W związku z początkiem kadencji każdy radny powinien przeanalizować swoja sytuację pod kątem przepisów antykorupcyjnych. Przepisem, który budzi wiele pytań w praktyce, jest art. 24d ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (DzU z 2013 r., poz. 594, ze zm.). Stanowi, że wójt nie może powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Zgodnie z częścią doktryny i orzecznictwa adresatem tej normy jest wójt (oraz odpowiednio burmistrz i prezydent miasta - tak wyr. NSA z 22.1.2010 r., II OSK 1834/09, OSS 2010, Nr 2, poz. 55). Ale, co się ostatnio podkreśla, taka umowa cywilnoprawna, jest zawierana w ramach swobody umów przez dwie strony. Nie można zatem z faktu ustawowego sformułowania, że "wójt nie może powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej" wysnuwać wniosku, że złamanie ustawowego zakazu określonego w art. art. 24d usg dotyczy wyłącznie wójta i nie ma znaczenia dla sytuacji prawnej radnego, który decyduje się na jej zawarcie. Niestety, jeśli do takiej sytuacji dojdzie to radny straci mandat z mocy prawa (Wyrok NSA z 1 lipca 2014 r., sygn. akt II OSK 1469/14).
Ustawodawca przewidział więc bardzo dotkliwą sankcję. Pojawić sie mogą głosy, że to niesprawiedliwe, zbyt restrykcyjne i zbyt dotkliwe. Jednakże z drugiej strony ubieganie się o mandat radnego jest wyrazem swobodnej on mieć świadomość wiążących się z tym ograniczeń i mieć na uwadze, że pełnienie funkcji publicznej (radnego) to nie tylko pewne uprawnienia w postaci bezpośredniego wpływu na kluczowe decyzje gminy, ale i zobowiązania. Wolność działalności gospodarczej radnego musi zatem podlegać pewnym ograniczeniom, koniecznym ze względu na ochronę interesów wspólnoty samorządowej, której dobrem ma się kierować. Takie ograniczenie nie może być uznane za niezgodne z Konstytucją, skoro dopuszcza ona ustawowe ograniczenie tej wolności ze względu na ważny interes publiczny (art. 22).
Należy jednak pamiętać, ze przepis art. 24d usg nie odnosi się do umów zawartych przed uzyskaniem statusu radnego. Oznacza to, iż umowy takie pozostają w mocy. Przyjmuje się bowiem, że byłoby to zbyt restrykcyjne, gdyby był obowiązek ich rozwiązywania czy też ustawowe uregulowanie ich wygaśnięcia ex lege (wyrok WSA w Olsztynie z 15 stycznia 2008 r., II SA/OL 1027).
Samodzielne wykonywanie pracy
Co ważne, przepis ten nie odnosi się tylko do sytuacji osobistego świadczenia pracy przez radnego. Po pierwsze do istoty stosunku zobowiązaniowego, w ramach którego wykonywane są prace czy usługi na rzecz zamawiającego nie należy wcale osobisty charakter tych świadczeń. Jak wynika z art. 356 § 1 Kodeksu cywilnego, wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Żadna z tych sytuacji nie zachodzi w przypadku np. umów na odśnieżanie, utrzymanie zieleni itp.
Po drugie, taka interpretacja łatwo prowadziłaby do nadużyć i omijania regulacji antykorupcyjnych. Wystarczyłoby, żeby radny powierzył wykonanie zawartej z gminą umowy innej osobie, aby uniknąć zastosowania zakazu z art. 24d.
Nie ma również znaczenia, że umowy z gminą w spółce cywilnej podpisywałby nie radny, ale jego wspólnik w tej spółce. Istotą spółki cywilnej jest zobowiązanie wspólników do dążenia do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego w sposób oznaczony (art. 860 § 1 k.c.), a każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki (art. 865 § 1 k.c.).
Do istoty stosunku zobowiązaniowego, w ramach którego wykonywane są prace czy usługi na rzecz zamawiającego nie należy osobisty charakter tych świadczeń. Jak wynika z art. 356 § 1 Kodeksu cywilnego, wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Wyłączenie z zakresu art. 24d usg sytuacji, gdy radny powierza wykonanie zawartej z gminą umowy innej osobie byłoby sprzeczne z gwarancyjnym i antykorupcyjnym charakterem tej regulacji.
Przetargi
Zazwyczaj zawarcie umowy ze spółką cywilną na wspomniane już wcześniej np. odśnieżanie czy utrzymanie zieleni poprzedza jej udział w przetargu nieograniczonym. Mogłoby się wydawać, że są to przepisy, które w wystarczajmy sposób dawałyby gwarancję zachowania bezstronności. Jednak zdaniem sądów przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych dotyczące przetargu nieograniczonego nie stwarzają wystarczających gwarancji przeciwdziałania potencjalnym zjawiskom korupcyjnym, do jakich może dochodzić przy udzielaniu zamówień radnym. Tak wiec przedsiębiorca radny wygrywający przetarg na roboty wykonywane na rzecz gminy lub z wykorzystaniem mienia gminy ma do wyboru złożenie mandatu albo rezygnację z prowadzonej działalności.
